在古文化遗址范围内的探墓行为
该如何认定
案情简介：
2016年4月14日晚，嫌疑人王某、张某携带盗墓工具窜至遗址所在村庄，二人用探杆在村西边地里实施探墓，在探到古墓后王某用玉米杆作上标记,后在返回途中被执勤民警抓获，经绛县文物局鉴定，嫌疑人探墓地点位于县级文物保护单位遗址范围内。
分歧意见：
第一种意见认为二人的探墓属于盗掘行为，且已对古文化遗址的历史、科学文化价值造成了法益侵害的紧迫危险，犯罪行为已着手，符合盗掘古文化遗址罪的构成要件，但由于未造成古文化遗址价值的损害，属未遂犯。
第二种意见认为探墓不同于盗掘，将探墓行为解释为盗掘属类推解释，违反罪行法定原则。探墓是为盗掘作准备，属犯罪预备，且二人在预备阶段被查获，属预备阶段的未遂，应比照既遂犯免于刑事处罚。
笔者同意第一种意见。
理由如下：
本案中对于二人行为的定性及犯罪形态需要解决三个问题：第一是探墓行为能否解释为刑法第328条规定的盗掘；第二是探墓行为能否认定为犯罪行为已着手；第三是如何把握盗掘古文化遗址罪既遂的标准，笔者将根据以上三点逐一分析。
1、本案中探墓行为能否解释为盗掘行为，应综合衡量 “盗掘”一词含义的“射程”、刑法规定盗掘古文化遗址条文的目的、探墓行为处罚的必要性以及将探墓解释为盗掘是否超出国民预测可能性等。
所谓盗掘，是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为，嫌疑人以盗墓为目的携带工具在国家保护古文化遗址内探墓未取得相关部门批准，即属于“盗”，而其利用长达数米的探杆在地里来回寻找古墓符合形式上的“掘”，“盗掘”一词的外延包括探墓行为；其次，刑法规定盗掘古文化遗址罪的目的是保护具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，实践中的探墓往往伴随着各种破坏行为，而这些破坏行为某种程度上直接造成古文化遗址的历史、艺术、科学价值的严重损害，探墓行为具有刑法处罚的必要性，将探墓行为解释为盗掘符合刑法的目的。再次，日常生活中“盗墓”一词具有高度概括性，在人们的语言思维习惯中往往以盗墓概括包括探墓、盗掘等所有的行为。从本案证人证言以及嫌疑人的供述中多次以“盗墓”一词定义自己的行为亦能证实。因此，本案中将探墓解释为“盗掘”符合罪行法定原则，如果将探墓行为排除在盗掘行为之外，会导致大量本应受到刑法处罚的行为逃避刑罚制裁，不利于刑事打击政策的落实。
2、探墓行为能否认定为犯罪行为已着手，应着重考察该行为是否产生了侵害法益的现实的紧迫危险。
结果无价值论认为，刑法的目的和任务是保护法益，当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪所保护的法益是古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，即只要行为造成古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值侵害的紧迫危险行为时，即可认定为着手。因此，无论是探墓行为还是盗挖行为，只要客观上造成古文化遗址的法益紧迫危险时，即为着手。而对于法益侵害的现实危险判断，应以行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，在根据科学的因果法则进行判断。本案中的遗址因自然和人为的因素，大量具有历史、艺术、科学价值的古遗迹、古墓葬埋藏在地下。嫌疑人采用探杆在遗址内探墓，主要是用探杆不断穿插于地下，通过探杆在地下取土的方式判断有无古墓，事实上将数米长的探杆插入地下，随时会触及埋藏于地下的古遗迹、古墓葬，即已对保护范围内的古文化遗址的历史、艺术、科学价值产生现实的紧迫危险。因此，嫌疑人用探杆进行三个小时的探墓且在过程中发现一处古墓，应认定为行为人已着手实施犯罪行为。
3、关于本罪的既遂标准，应以行为是否侵害了刑法保护的法益的结果认定，即只有盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层，损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，才能认定为既遂。
实践中，大量的盗掘行为没有盗取文物，但对古文化遗址造成了巨大破坏，特别是对具有考古价值的遗迹造成了不可挽回的损失，客观上已造成了法益侵害的结果。同时《两高关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款也明确规定，实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬既遂。本案中，嫌疑人虽然已经探到一处古墓，但未实施具体的盗挖行为，案发后文物部门对该处探墓地点进行了现场勘查，在肯定了嫌疑人所标记处为一处古墓外，并未对该处古墓进行发掘，嫌疑人的行为在客观上是否对地下埋藏的古墓葬或其他有价值的古遗迹造成破坏无法核实，根据存疑时有利于嫌疑人的原则，宜认定嫌疑人的行为属未遂。
综合，嫌疑人的探墓行为符合盗掘古文化遗址罪的客观违法构成要件，且已对古文化遗址的历史、艺术、科学价值造成了现实的紧迫危险，但客观上未对古文化遗址的历史、艺术、科学价值造成损害，嫌疑人的行为应认定为盗掘古文化遗址罪，且未遂。
绛县人民检察院
吕捷
15525741799
《刑法》第328条规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
